作者：初焱
目前交易所OTC是幣圈投資者入金出金的主要渠道，在2017年《九四公告》發(fā)布之前投資者都是直接給交易所賬戶轉(zhuǎn)法幣購買比特幣等虛擬貨幣?！毒潘墓妗钒l(fā)布之后，國內(nèi)加大對于行業(yè)的監(jiān)管力度，所以就衍生出交易所OTC業(yè)務(wù)，交易所不再接收用戶的法幣，而變成了類似淘寶的平臺只提供OTC買賣訂單信息，輔助用戶與商家進(jìn)行出入金交易，整個過程中交易所不收取任何費(fèi)用。
但隨著USDT等虛擬貨幣的普及以及其自身的優(yōu)勢，越來越多的黑灰產(chǎn)將虛擬貨幣作為洗錢、電詐等違法犯罪活動的媒介工具，交易所OTC就成了幣圈刑事風(fēng)險最大的業(yè)務(wù)。最近最高檢與國家外匯局聯(lián)合發(fā)布的懲治涉外匯違法犯罪典型案例中就有兩起涉及幣圈OTC業(yè)務(wù)案例。下面筆者將結(jié)合案例來分析幣圈OTC業(yè)務(wù)存在的法律風(fēng)險。
在分析法律風(fēng)險前，首先需要搞明白交易所OTC的業(yè)務(wù)邏輯，從圖中可以清楚地看出整個OTC業(yè)務(wù)中買賣的雙方為用戶和OTC商家，交易所作為平臺方為雙方提供交易撮合以及保障交易安全，用戶和商家在平臺內(nèi)獲得交易訂單信息，在場外通過銀行卡、支付寶、微信等渠道進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，而交易標(biāo)的USDT等虛擬貨幣則相當(dāng)于從平臺的一個賬戶劃轉(zhuǎn)到另一個賬戶中。這樣的交易模式到底哪里涉及到違法犯罪行為了呢？
從上圖可以清楚的看出整個OTC業(yè)務(wù)中買賣的雙方為用戶和OTC商家，交易所作為平臺方為雙方提供交易撮合以及保障交易安全，用戶和商家在平臺內(nèi)獲得交易訂單信息，在場外通過銀行卡、支付寶、微信等渠道進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，而交易標(biāo)的USDT等虛擬貨幣則相當(dāng)于從平臺的一個賬戶劃轉(zhuǎn)到另一個賬戶中。
最高檢和外匯局發(fā)布的兩起涉幣典型案例中都涉及到非法經(jīng)營罪。
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：?
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；?
（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是市場秩序。《刑法》第九十六條規(guī)定，違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。目前最高院、最高檢以及人行等部委出臺的九四公告、九二四通知等行業(yè)監(jiān)管文件都不屬于國家規(guī)定。
對于第三款中“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為，《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第一條規(guī)定，違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”：
（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的；
（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；
（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。
浦東新區(qū)檢察官在上海法治報刊登的一篇文章中，認(rèn)為通過實(shí)際控制的賬戶接受他人資金，再根據(jù)客戶訂單要求實(shí)現(xiàn)虛擬貨幣與法幣的兌換，并從中牟利，充當(dāng)“中介”的角色，如使用比特幣、泰達(dá)幣等主流虛擬貨幣作為穩(wěn)定幣實(shí)現(xiàn)法幣的跨境支付結(jié)算，其行為違反《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定，危害支付市場秩序和安全，屬于上述《解釋》中第一條第四款中“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形，可以非法經(jīng)營罪予以定罪處罰。
但筆者認(rèn)為用戶與OTC商家通過交易所提供的交易撮合信息完成USDT的買賣，從而進(jìn)行虛擬貨幣投資。USDT、BTC等虛擬貨幣是一種虛擬商品，本質(zhì)上相當(dāng)于用戶在淘寶、拼多多等平臺購買商品。在這過程中買賣雙方的人民幣通過平臺外的銀行卡、支付寶、微信等渠道進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而購買的USDT、BTC等虛擬商品則從賣家的平臺賬戶劃轉(zhuǎn)到買家賬戶，對于這種行為筆者認(rèn)為不應(yīng)將其認(rèn)定為非法經(jīng)營中的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
USDT、USDC等穩(wěn)定幣雖然與美元掛鉤，通過發(fā)行方在銀行的抵押物去鑄幣發(fā)行，但是穩(wěn)定幣不能等同于外匯?！锻鈪R管理?xiàng)l例》第三條對于外匯給出了明確的定義，外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)：
（一）外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄幣；
（二）外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等；
（三）外幣有價證券，包括債券、股票等；
（四）特別提款權(quán)；
（五）其他外匯資產(chǎn)。
人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》中明確了比特幣不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣，而是一種特定的虛擬商品。在一些司法實(shí)務(wù)中的判例也明確虛擬貨幣是一種虛擬商品。通過人民幣買賣虛擬貨幣相當(dāng)于買賣虛擬商品，投資者獲取投資收益后，將虛擬貨幣出金換回人民幣，整個過程中并沒有買賣外匯，逃避外匯監(jiān)管，所以就不應(yīng)構(gòu)成非法買賣外匯。
雖然USDT、USDC等穩(wěn)定幣不屬于外匯，但是最高檢和外匯局的兩起典型案例中行為人都因?yàn)樽兿噘I賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這是為什么呢？首先我們先梳理下這兩起案例的OTC業(yè)務(wù)流程。
典型案例1：趙某等人非法經(jīng)營案
從上圖中可以看到趙某團(tuán)隊(duì)在迪拜收取客戶迪拉姆現(xiàn)金，然后給客戶的國內(nèi)賬戶支付人民幣，再利用虛擬貨幣為媒介，通過“迪拉姆—USDT—人民幣”的形式實(shí)現(xiàn)資金回流，相當(dāng)于把虛擬貨幣作為中間工具，實(shí)現(xiàn)了外匯與人民幣的兌換，屬于變相買賣外匯，最終以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。
典型案例2：郭某釗等人非法經(jīng)營、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案
在案例2中，客戶通過支付平臺下單，向平臺控制的境外賬戶支付外幣，平臺使用外幣購買USDT，通過OTC商家使用非法渠道兌換成人民幣轉(zhuǎn)入客戶指定的境內(nèi)賬戶，支付換匯平臺同樣利用USDT作為中間工具，幫助客戶繞開國家外匯監(jiān)管，間接實(shí)現(xiàn)外幣與人民幣的兌換，屬于變相買賣外匯。
上述典型案例與前段時間山東青島警方破獲的特大地下錢莊案一樣，犯罪團(tuán)伙都是利用虛擬貨幣作為外幣與人民幣兌換的媒介，逃避國家對外匯的監(jiān)管，為各類上游犯罪和洗錢團(tuán)隊(duì)進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移兌換，對社會經(jīng)濟(jì)秩序和國家金融安全構(gòu)成了重大威脅。
此外，可以看出幾起案件中都是公安機(jī)關(guān)與外匯管理部門合作，通過三方技術(shù)公司協(xié)助調(diào)查鏈上交易記錄，將鏈上錢包交易記錄與鏈下銀行賬戶流水進(jìn)行比對，固定整個非法換匯的證據(jù)，這也反映出監(jiān)管部門打擊虛擬貨幣OTC業(yè)務(wù)的思路。
綜上所述，筆者建議一些打著跨境支付旗號的創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目以及支持USDT等虛擬貨幣充值的支付平臺需要謹(jǐn)慎評估自身業(yè)務(wù)。如果協(xié)助或支持用戶開通各種外幣借記卡、預(yù)付卡，用戶使用人民幣入金獲得USDT，隨后在平臺換取外幣進(jìn)行支付消費(fèi)，整個交易過程中實(shí)現(xiàn)人民幣—USDT—外幣的兌換。該行為與上述典型案例一樣，以虛擬貨幣為媒介工具，逃避外匯監(jiān)管，極有可能涉嫌變相買賣外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
并且這些平臺由于支持虛擬貨幣的鏈上充值，需要做好鏈上反洗錢的合規(guī)審查，采用KYT鏈上資金審查工具，對于平臺流入的虛擬貨幣進(jìn)行事前預(yù)警，事后溯源，最大程度地避免涉嫌違法犯罪的黑U流入平臺，增加平臺的刑事風(fēng)險。
喜來順財經(jīng)
